La jurisprudencia contradictoria que engloba el régimen de la Seguridad Social ha generado una gran controversia en cuánto al modo correcto de encuadrar a altos directivos, administradores y consejeros en dicho sistema.  

Es por ello que, una de las preguntas más recurrentes que nos hacen a los asesores es la de cómo se debe realizar el alta en el sistema de Seguridad Social. La realidad es que existen diversos factores que determinan dicha cotización o no y el régimen al cual se debe aplicar. 

A pesar de que el encuadramiento de personas físicas en el Régimen Especial de Autónomos (RETA) es bastante claro, no lo es tanto en el caso de las sociedades. 

Según aspectos como: la remuneración del cargo, la tenencia del control efectivo de la sociedad (directo o indirecto), el grado de parentesco, la condición de socio y el porcentaje de participaciones y las funciones empeñadas dentro de la sociedad determinan, el administrador debe formalizar su adscripción en uno de los siguientes la adscripción regímenes:

• Régimen General
• Régimen General Asimilado
• RETA (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos).

Existen casos en los que el administrador debe encuadrarse como RETA. Y son los siguientes:

1. Al desempeñar funciones de dirección y gerencia propias del cargo del consejero o administrador, o prestar otros servicios para una sociedad de capital (bajo cualquier relación jurídica).
2. Al percibir una contraprestación por ello.
3. Al tener el control efectivo, de forma directa o indirecta, de la sociedad.

Se considera prestación de servicios cuando la misma se realiza de manera profesional, habitual, personal, directa y a título lucrativo, independientemente de que se trate de administrador social, de un socio-trabajador o cualquier otro.  La Tesorería General de Seguridad Social presumirá que todos los administradores ejercen funciones de dirección y gerencia.

En cuanto al título lucrativo, no es necesario que los servicios sean retribuidos, pues se admite que implica un ingreso en el patrimonio del interesado, bien por dividendos o por incremento del activo de la sociedad.

Con respecto al tercer y último punto, para poder determinar cuándo un administrador, un alto cargo o socio-trabajador posee, directa o indirectamente el control societario, se establece una serie de presunciones vinculadas a la posesión de acciones o participaciones de la sociedad.

• Poseer la mitad del capital social
• Ostentar participaciones iguales o superiores a la cuarta parte del capital social y ejercer funciones de dirección.
• Convivir o poseer un vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad, hasta segundo grado, con socios que ostentan más de la mitad del capital social.
• Que se tenga el control efectivo y la Administración pueda demostrarlo (con un poder, por ejemplo).

En una sociedad, se ejerce el control directo cuando se es titular de acciones o participaciones sociales que representan al menos la mitad del capital social.

Cuando se posea el 50% o más del capital se debe pertenecer al RETA (independientemente de si se ejercen funciones directivas, gerenciales, o de otra índole). 

Si no se tiene más del 33% del capital social y el administrador no ejerce funciones de dirección y gerencia, se debe aplicar en el Régimen General.

Pertenecen al Régimen General los socios-trabajadores de las sociedades mercantiles, siempre que no implique:

• Realización de funciones directivas y/o gerenciales de la sociedad (consejeros pasivos o externos)
• El control efectivo de la sociedad en los términos expuestos anteriormente.

Por último, pertenecerán al Régimen General Aplicado, con exclusión de la protección por desempleo y del FOGASA, todos los administradores o consejeros de las sociedades de capital que no poseen el control en los términos previstos (que no son propietarios de participaciones ni ostentan más del 25% del capital social) y cuando desempeñen funciones de dirección y gerencia de la sociedad. 

Este último encuadramiento ha sufrido mucha controversia durante la pandemia, puesto que el Régimen General Asimilado no tenía derecho a estar incluido en ERTE (por su peculiaridad de no cotización a desempleo), ni derecho al cese de actividad de los RETA, pues  su encuadramiento se encuentra dentro del Régimen General.

Situación actual

Nos encontramos ante la disyuntiva de una relación mercantil y una relación laboral especial de alta dirección. Por un lado, tenemos el encuadramiento de la Seguridad Social, y por otro la controversia generada por la Agencia Tributaria para determinar la deducibilidad de la remuneración de los administradores y su interpretación de lo que debería ser una relación laboral o mercantil.

Cabe aclarar que no existe la obligación de dar de alta en ningún Régimen a los socios de mercantiles que: no forman parte del órgano de Administración, no trabajan en la sociedad, no gozan de cargo retribuido ni poseen el control efectivo. Tampoco a los socios capitalistas que no forman parte del órgano de Administración ni trabajan en la sociedad.

Es por ello que, puede darse el caso de una exclusión del Sistema de la Seguridad Social. Cuando no exista ninguna persona como autónoma y tampoco en el Régimen General como Asimilado.

Hasta que salió la Sentencia 1669/2019 de 3 de diciembre de 2019, no se estaban aplicando bonificaciones en la cuota de los autónomos societarios. Desde ese momento ya no es discutible que los autónomos se puedan beneficiar de la bonificación de su cuota durante los dos primeros años de alta.

La bonificación ha supuesto un reconocimiento a los emprendedores que deciden ejercer su actividad utilizando el vehículo de una sociedad, y los cuales suponen un gran avance e incentivo para la creación de sociedades mercantiles gracias a los beneficios en cotización.

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